La solución de diferencias entre inversores y Estados crea una barrera sistémica para una transición justa, incluidos muchos aspectos de la transición hacia el abandono de los combustibles fósiles. Las discusiones actuales en torno a la eliminación gradual de los combustibles fósiles crean una oportunidad clave para avanzar en la lucha contra esta barrera. Las organizaciones de la sociedad civil piden a los gobiernos europeos que exploren y actúen para desvincularse colectivamente de la ISDS.
1) ISDS como barrera para una transición justa
La solución de diferencias entre inversores y Estados es una disposición de los tratados de inversión que permite a los inversores demandar a los países por medidas que afirman perjudicar sus beneficios esperados. Estos casos se llevan ante tribunales privados, a menudo en respuesta a las políticas gubernamentales promulgadas en interés público. Dichas políticas pueden incluir medidas adoptadas para cumplir los objetivos climáticos, como poner fin a la producción de combustibles fósiles o limitar los permisos de exploración.
Más allá de los objetivos climáticos, la ISDS crea una seria restricción a la soberanía nacional y al espacio político que los países necesitan para abordar la amplia gama de desafíos que conlleva la creciente incertidumbre geopolítica. De la $114 000 millones[1] en los fondos públicos que se sabe que se han pagado a los inversores a través de casos de ISDS, la mayoría: más de $87 mil millones se han destinado a empresas del sector de los combustibles fósiles. Los premios ISDS pueden llegar a los miles de millones y representan una parte significativa de los presupuestos nacionales, especialmente en los países de bajos ingresos. Esto aumenta la presión sobre las finanzas públicas y debilita la capacidad de los gobiernos para abordar otras prioridades urgentes, como la adaptación al cambio climático.
Los casos a los que se enfrentan los países europeos incluyen:
- La compañía petrolera británica Rockhopper demandó a Italia[2] y recibió más de seis veces lo que invirtió después de que Italia prohibiera las perforaciones petroleras cerca de la costa después de la indignación pública.
- La compañía energética suiza AET está demandando a Alemania por el cierre de una central eléctrica de carbón como parte de la eliminación gradual del carbón de Alemania, pidiendo más del triple de lo que invirtió.[3].
- El Reino Unido se enfrenta a una demanda de un inversor en una mina de carbón propuesta que fue cancelada después de que un Tribunal Superior británico falló en su contra por motivos climáticos[4].
- La firma de capital privado registrada en Jersey, Klesch, está demandando a la UE, Alemania y Dinamarca por el impuesto inesperado sobre los beneficios extraordinarios de las compañías energéticas introducido después del aumento del precio de la energía en 2022[5].
Las cantidades pagadas en casos de ISDS de combustibles fósiles son, en promedio, mucho más altas (sobre $600 millones) que los premios en ISDS en general ($126 millones). Una vez que los tribunales emiten tales laudos, son ejecutables en casi cualquier parte del mundo, dando a los inversores un medio para reclamar el pago incluso si un país se resiste a la ejecución. Por lo tanto, la solución de diferencias entre inversores y Estados plantea un obstáculo importante a la política y el margen presupuestario de los países para reducir o eliminar la producción, el consumo, la concesión de licencias y las subvenciones de combustibles fósiles, en consonancia con sus obligaciones jurídicas internacionales. ISDS también obstruye una transición justa al permitir que las compañías de combustibles fósiles cuestionen la responsabilidad por daños sociales y ambientales relacionados con la extracción, evadan la responsabilidad por la contaminación heredada y bloqueen la aplicación de medidas de responsabilidad corporativa o resoluciones judiciales. De esta manera, la ISDS socava directamente una eliminación justa y responsable de los combustibles fósiles. Los sectores de los combustibles fósiles y la minería tienen la mayor proporción de casos, y los últimos años muestran un aumento de las reclamaciones derivadas de inversiones en minerales considerados «críticos» para la transición ecológica.
El problema es más profundo que una carga financiera. La resolución de litigios entre inversores y Estados a menudo también puede tener un efecto «escalofriante» en la elaboración de políticas, cuando la amenaza de los casos de resolución de litigios entre inversores y Estados disuade a los gobiernos de tomar medidas, en particular sobre la aplicación de políticas para cumplir las obligaciones internacionales en materia de clima. Tales amenazas se han relacionado con las decisiones del gobierno de dar marcha atrás en políticas climáticas ambiciosas.[6], (Vermillion, Francia), la decisión del Gobierno danés de no recaudar impuestos de un inversor en combustibles fósiles (Klesch/UE, Dinamarca y Alemania) y ha sido utilizada por los inversores en combustibles fósiles para movilizar pagos financieros desproporcionados de los gobiernos por las medidas de eliminación gradual de los combustibles fósiles (carbón lignito, Alemania). Categoría: Funcionarios del Gobierno de Dinamarca[7] y Nueva Zelanda[8] han anunciado públicamente que la adhesión de sus países a los tratados de resolución de litigios entre inversores y Estados ha impedido a estos países adoptar políticas climáticas más ambiciosas;
Múltiples organismos de las Naciones Unidas han planteado preocupaciones fundamentales sobre la ISDS, incluido el informe del IPCC de 2022[9] e informes de relatores especiales de las Naciones Unidas, así como de cientos de expertos económicos y jurídicos y organizaciones de la sociedad civil. La opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 2025 ha puesto de relieve que los tratados de inversión deben ser coherentes con el Derecho internacional del clima.
Países europeos son prominentes como estados de origen de los inversores que toman reclamos ISDS. Los países europeos —entre ellos el Reino Unido, los Países Bajos, Alemania, Francia y España— representan una parte desproporcionada de los tratados, los casos (como Estado de origen) y el riesgo climático derivado de la ISDS en su conjunto.[10]. Esos mismos países también enfrentaron reclamos de ISDS que alcanzaron los millones y miles de millones por el clima y otras medidas. Por lo tanto, la participación europea en el sistema ISDS tiene el impacto de frustrar una acción climática más ambiciosa en Europa y en todo el mundo.
2) Qué pueden hacer los gobiernos al respecto, así como ejemplos de países que han tomado medidas en relación con la solución de diferencias entre inversores y Estados
Muchos países, incluidas las economías bien integradas en las cadenas de valor mundiales, no tienen redes de tratados de inversión. No hay pruebas que sugieran que la solución de diferencias entre inversores y Estados sea necesaria para atraer inversión extranjera directa. Un metanálisis de 2020 encontró «pruebas sólidas de que el efecto de los acuerdos internacionales de inversión [en la IED] es tan pequeño que se considera nulo».[11] Como tal, la ISDS crea un riesgo financiero significativo y limita drásticamente el espacio político sin ningún beneficio tangible.
Un número creciente de estados está demostrando que la retirada de ISDS es imposible. Los Estados miembros de la UE cancelaron sus tratados de inversión mutua. Muchos países de la UE, junto con el Reino Unido, Islandia y Noruega, han salido o se están retirando del Tratado sobre la Carta de la Energía, el tratado más utilizado para las reclamaciones de ISDS. La Comisión Europea insta a los países de la UE que siguen siendo partes en el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) a que abandonen el Tratado sin demora.
En 2022, Australia adoptó una política nacional en la que se comprometía a excluir la solución de diferencias entre inversores y Estados en cualquier nuevo tratado y a proseguir la reforma de los mecanismos existentes de solución de diferencias entre inversores y Estados. Australia está llevando a cabo actualmente la renegociación de tratados con ISDS con varios países europeos. Sudáfrica, India, Indonesia, Ecuador, Tanzania, Bolivia y Nueva Zelanda han tomado medidas para alejarse de ISDS. En marzo de 2026, el presidente Petro de Colombia, anfitrión de la Conferencia de Santa Marta de 2026, anunció que Colombia abandonará el sistema de arbitraje internacional.[12].
Estos son acontecimientos importantes, pero aún queda mucho por hacer. Muchos tratados permanecen intactos y ofrecen a las corporaciones la oportunidad de aumentar el costo o detener el progreso en la transición justa en nombre de las ganancias. Los países pueden y deben perseguir la cancelación de sus tratados bilaterales de inversión con ISDS. Sin embargo, dado que la ISDS está incluida en alrededor de 2500 tratados de inversión a nivel mundial, la coordinación entre los estados para buscar la terminación del tratado sería una solución más rápida, eficiente y efectiva.
La acción coordinada en materia de ISDS también podría ayudar a neutralizar los efectos de «cláusulas de extinción». Las cláusulas de extinción son términos escritos en tratados que establecen que los términos del tratado pueden permanecer en vigor durante un período de tiempo después de que una parte en un tratado se retire, a menudo entre 5 y 20 años. Esto puede significar que los inversores puedan demandar a los países mucho después de que un país haya salido de un tratado, lo que sigue socavando la capacidad reguladora de los Estados. Varios casos actualmente en curso contra países europeos se están llevando a cabo utilizando el TCE a pesar de que esos países ya han formalizado su salida. Si los países acuerdan mutuamente poner fin a sus tratados y neutralizar las cláusulas de extinción, este escenario puede aplicarse.
3) Esbozar un modelo de desvinculación colectiva: una alianza libre de ISDS
Actualmente, no hay un foro donde los estados puedan abordar colectivamente sus preocupaciones sobre las barreras que ISDS crea a la acción climática. (Debates sobre la reforma en la CNUDMI[13] Grupo de Trabajo III, y la OCDE[14] son infinitamente ambiciosos en su alcance y plazos, mientras que se han observado las barreras estructurales para los países del Sur Global, que enfrentan la mayoría de las reclamaciones de ISDS, a la participación en los procedimientos de la CNUDMI[15].) La iniciativa de la «Primera Conferencia sobre la Transición frente a los Combustibles Fósiles» que se celebrará en Colombia en abril de 2026, y la Hoja de Ruta para la Transición frente a los Combustibles Fósiles (TAFF) de la COP de las Presidencias brasileñas crean importantes oportunidades para desarrollar un consenso y generar impulso hacia la acción colectiva para poner fin o salir de los tratados con la ISDS. La Conferencia es un foro ideal para lanzar una coalición de gobiernos para explorar la desvinculación colectiva de la ISDS y neutralizar el impacto de las cláusulas de extinción.
Cancelar o salir de los tratados con ISDS, al tiempo que se neutralizan las cláusulas de extinción, es la única forma efectiva de hacer frente al riesgo de ISDS. Las organizaciones de la sociedad civil y los académicos están pidiendo a los gobiernos que comiencen a construir una coalición de gobiernos comprometidos a liberarse de todas las formas de ISDS. Un grupo de países que trabajan juntos podría lanzar una coalición para explorar la cancelación bilateral de tratados o renegociar para eliminar la ISDS, para desarrollar inter se acuerdos para neutralizar las cláusulas de extinción y negociar colectivamente para eliminar la ISDS o cancelar acuerdos con otros países.
Cabe esperar que los miembros de dicha coalición lo hagan;
- Comprometerse a no firmar ningún nuevo acuerdo ISDS
- Cancelar tratados con ISDS, o renegociar tratados para eliminar ISDS, entre los gobiernos involucrados, de manera que aborden las «cláusulas de extinción».
- Colaborar con otros países (no miembros) para apoyar un mayor potencial para alejarse de la ISDS
- Inclusión de disposiciones sobre la cancelación de la ISDS en un futuro Tratado sobre Combustibles Fósiles
- Iniciar discusiones para un tratado multilateral para lograr un mundo libre de ISDS
El papel de Europa
Los países europeos se encuentran entre los que tienen una mayor participación en el sistema de resolución de litigios entre inversores y Estados, y donde es más urgente adoptar medidas para hacer frente a la resolución de litigios entre inversores y Estados. Hoy en día, varios países europeos también han expresado su firme apoyo a la eliminación gradual de los combustibles fósiles y han tomado medidas para alejarse de la ISDS mediante la salida del Tratado sobre la Carta de la Energía. Ha llegado el momento de reconocer la incoherencia entre un régimen denso de resolución de litigios entre inversores y Estados y un compromiso con una transición justa, y de actuar con decisión para desmantelar la resolución de litigios entre inversores y Estados.
Además de las recomendaciones anteriores, los pioneros en Europa pueden asumir un papel de liderazgo:
- Fomentar una participación amplia y de alto nivel en las conferencias destinadas a la transición lejos de los combustibles fósiles, y en los debates sobre la solución de diferencias entre inversores y Estados que se celebrarán allí entre otros países europeos;
- Apoyar el desarrollo de una posición de la UE y una hoja de ruta para la eliminación progresiva de los combustibles fósiles que incluya el compromiso de desvincularse de todas las formas de ISDS;
- Aceptar la cancelación de tratados sobre una base mutua cuando así lo soliciten los asociados en el tratado de manera oportuna
- Retirarse del TCE si sigue siendo miembro, y que todos los países que se hayan retirado comiencen a desarrollar un acuerdo inter se entre la UE y terceros países para neutralizar la cláusula de extinción del TCE.
Para más información:
Fabian Flues, Líder de Políticas de Inversión, fabian.flues@power-shift.de
[1] https://www.globalisdstracker.org/database/
[2] https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/800/rockhopper-v-italy El laudo fue anulado (debido a que uno de los jueces del tribunal no reveló su participación previa en procesos penales), tras lo cual Rockhopper pudo cobrar el seguro de anulación, y volvió a presentar su reclamación en septiembre de 2025.
[3] https://www.bilaterals.org/?aet-vs-germany-jeopardising-coal
[4] https://www.bbc.com/news/articles/c9391205znwo
[5] https://10isdsstories.org/case/case-2/
[6] lago nota sobre la incompatibilidad normativa en el contexto del Tratado sobre la Carta de la Energía y los tratados de inversión.
[7] https://www.berlingske.dk/politik/flertal-stopper-ny-oliejagt-i-nordsoeen-i-2050
[8] https://www.capitalmonitor.ai/analysis/cop26-ambitions-at-risk-from-energy-charter-treaty-lawsuits/
[9] Grupo de Trabajo 3 del IPCC: Informe sobre la mitigación del cambio climático en 2022; p. 1499
[10] Cuadro de mando europeo de la resolución de litigios entre inversores y Estados: Una clasificación de los efectos perjudiciales de los tratados de inversión de 30 países, PowerShift, pendiente
[11] https://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/joes.12392
[12] Colombia saldrá del régimen de arbitraje internacional de inversión: Presidente Petro
[13] La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
[14] https://www.oecd.org/en/topics/sub-issues/the-future-of-investment-treaties.html
[15] Ladan Mehranvar, Lea Di Salvatore, Obstáculos estructurales y dinámica de poder en el GTIII de la CNUDMI: ¿Mantener el status quo?, 2025
