1. ISDS – Derechos VIP para inversores
Hace ya más de una década, la entonces comisaria de Comercio de la UE, Cecilia Malmström, describió los litigios empresariales —abreviados a ISDS (resolución de litigios entre inversores y Estados) en inglés y alemán— como la «abreviatura más venenosa de Europa». Desde entonces, ha habido poco que revisar en esta evaluación: Los estados están siendo abrumados con más y más demandas ante tribunales arbitrales no transparentes, incluida la República Federal de Alemania.
Pero, ¿por qué los inversores extranjeros eligen este recurso legal, que a menudo es más largo y costoso para ellos que una demanda ante los tribunales nacionales? El sistema de arbitraje les ofrece ventajas decisivas: Desempeñan un papel decisivo en la selección de árbitros, a menudo abogados de negocios en grandes bufetes de abogados que deciden el caso. Las normas medioambientales o las cuestiones sociales desempeñan un papel poco importante ante los tribunales arbitrales, tanto si las expectativas de un inversor se han defraudado como si se han tratado «injustamente». Además, a menudo se puede obtener una indemnización mucho mayor ante los tribunales de arbitraje que ante los tribunales nacionales. Los laudos arbitrales también son difíciles de impugnar y pueden ejecutarse en todo el mundo.
Estas características del sistema ISDS brindan a los inversores una poderosa herramienta para tomar medidas contra las decisiones democráticas, por ejemplo, en la política climática o las sanciones contra Rusia. Luego, los Estados tienen que decidir si buscar un compromiso con el inversor (y, por ejemplo, debilitar una ley) o participar en un procedimiento costoso, al final del cual se puede realizar un alto pago de compensación.
El número de casos de ISDS ha aumentado considerablemente en las últimas dos décadas. Aunque ha habido remedios legales desde finales de la década de 1960, casi 85% Todas las quejas han tenido lugar en los últimos 20 años. Alemania también se vio afectada por demandas en una fase temprana, pero en los últimos años se han añadido ámbitos políticos especialmente sensibles, como la política climática, las sanciones relacionadas con Rusia o la gestión de la crisis energética. Los inversores alemanes también utilizan vigorosamente el sistema de demandas colectivas y demandan a los estados de todo el mundo. Esto subraya la necesidad de una acción política: El sistema de litigios corporativos debe ser terminado urgentemente.
2. Demandas en curso contra Alemania
2.1 Azienda Elettrica Ticinese: Una gran cantidad de dinero para la eliminación gradual del carbón
El proveedor municipal de energía suizo Azienda Elettrica Ticinese (AET) está utilizando el Tratado sobre la Carta de la Energía para demandar a la República Federal por una compensación de millones de dólares por la eliminación gradual de la generación de electricidad a base de carbón, lo que pone en tela de juicio la política climática de Alemania. La demanda ataca el mecanismo central para cerrar las centrales eléctricas alemanas de carbón. La ley alemana de eliminación gradual del carbón de 2020 regula el orden de cierres y el importe de la compensación a través de un sistema de subastas. Los operadores reciben una compensación por el cierre anticipado de sus centrales eléctricas; en caso de un cierre posterior, se quedan con las manos vacías.
AET tiene poco menos de 16 años% participa en una central eléctrica en Lünen, en la zona norte del Ruhr, que no tuvo éxito en ninguna de las rondas de subastas y, por lo tanto, se cerrará sin compensación en 2031. Ahora la compañía quiere demandar un ISDS contra la situación legal alemana por una indemnización de unos 100 millones de euros, aunque solo había invertido 23 millones de euros en la central eléctrica. Esta inversión en Suiza fue muy controvertida y la AET solo pudo evitar un referéndum contra la entrada en la central eléctrica comprometiéndose a salir de la central para 2035. Sin embargo, ahora quiere ser compensado por una operación hipotética de la central eléctrica hasta 2053, mucho después de que Alemania se haya comprometido a ser climáticamente neutra.
Si AET tiene éxito con la demanda, podría sentar un precedente y alentar a otros inversores en centrales eléctricas de carbón duro a seguir procedimientos similares. Así pues, estaría en juego la arquitectura de la eliminación progresiva del carbón en Alemania, aunque los científicos la consideran especialmente eficiente y comparativamente rentable para los presupuestos públicos. Por lo tanto, junto con otras organizaciones de la sociedad civil, PowerShift intentó involucrarse en los procedimientos con un resumen. Sin embargo, esto fue rechazado por el tribunal arbitral.
2.2 Klesch: Un inversor financiero ataca el impuesto sobre el exceso de beneficios
El ataque ruso a Ucrania en 2022 dio lugar a una explosión de los precios de la energía en Europa y, al mismo tiempo, a un aumento masivo de los beneficios de las empresas de petróleo y gas. En respuesta, la UE introdujo un impuesto sobre los beneficios excesivos para las empresas energéticas destinado a aliviar la carga para los consumidores. Esto trajo alrededor de 28 mil millones de euros a los estados de la Unión Europea.
El multimillonario e inversor financiero estadounidense Gary Klesch también se vio afectado por el impuesto sobre los beneficios extraordinarios. Inicialmente compró una refinería de petróleo en el norte de Alemania en 2010 y otra en Dinamarca en 2021, cuyos impuestos dieron lugar a las demandas colectivas. Los analistas financieros describen su modelo de negocio como la compra de activos de combustibles fósiles a precios relativamente bajos, para luego cargar estos activos con deuda y así lograr altas ganancias. Durante la crisis energética, al menos su refinería danesa, para la que se dispone de cifras oficiales, obtuvo beneficios inusualmente altos. Para estos, la compañía, como todas las demás compañías, debe pagar el impuesto sobre las ganancias excesivas adeudado.
Pero Klesch no quería dejar que esto le afectara y ahora está demandando a Alemania, Dinamarca y la UE sobre la base del Tratado de la Carta de la Energía ante un tribunal arbitral. Al hacerlo, exige no tener que pagar el impuesto sobre las ganancias excesivas, o su reembolso completo. En Alemania, esto asciende a 116 millones de euros, no se conoce el importe exigido en el procedimiento contra Dinamarca. En una decisión muy inusual, el tribunal arbitral ya ordenó que inicialmente no se permitiera a Alemania recaudar los impuestos en absoluto, lo que constituye una grave injerencia en la soberanía fiscal. Si Klesch tiene éxito con esto, es probable que sigan muchas más demandas y los estados de la UE tendrían que devolver miles de millones a las corporaciones de combustibles fósiles, a expensas de aquellos que ya tuvieron que profundizar en sus bolsillos por el exceso de ganancias de las corporaciones.
2.3 Rusal: Cómo las demandas colectivas cuestionan las sanciones
Tras la invasión rusa de Ucrania en febrero de 2022, la UE impuso sanciones al banco estatal ruso VTB. Alemania ha aplicado sistemáticamente esta política: La autoridad alemana de supervisión financiera BaFin retiró el control de su filial alemana a la sociedad matriz VTB. El banco perdió su licencia en Alemania, la filial alemana pasó a llamarse OWH y desde entonces ha sido liquidada. Incluso antes del ataque a Ucrania, la sucursal alemana de VTB mantenía relaciones comerciales con el productor ruso de aluminio Rusal. Su mayor accionista es el oligarca sancionado por la UE Oleg Deripaska. Los liquidadores de la OWH nombrados por las autoridades de supervisión alemanas ahora exigían garantías a Rusal de un negocio de divisas en curso. Rusal no pagó con referencia a las sanciones y después de una demanda de la OWH, un tribunal de Londres ordenó a Rusal pagar alrededor de 214 millones de euros. Los tribunales de varios países, más recientemente el Reino Unido, han confirmado esta sentencia.
Ahora Rusal gira las mesas: Sobre la base de un acuerdo de protección de inversiones que Alemania todavía había celebrado con la Unión Soviética, la compañía demanda a la República Federal y exige exactamente la cantidad que se debe a sí misma. El caso ejemplifica cómo la resolución de litigios entre inversores y Estados puede convertirse en un instrumento para repercutir los costes de la política de sanciones a los contribuyentes europeos. Porque Rusal no es el único actor que utiliza este método: Un total de 23 demandas corporativas han sido presentadas por compañías y oligarcas sancionados contra los partidarios de Ucrania, exigiendo una compensación de más de $ 42 mil millones. Entre ellos se encuentra el banco ruso VTB, que también ha amenazado con una demanda corporativa contra Alemania.
2.4 El misterio tailandés
Otro caso de ISDS contra Alemania se conoció recientemente a través de una pregunta escrita del Bundestag, no se encuentra en registros de acceso público para demandas colectivas. Y los detalles siguen siendo escasos: La respuesta del Gobierno alemán muestra que se trata de una demanda en virtud del acuerdo bilateral de protección de las inversiones entre Alemania y Tailandia. El inversor tailandés exige una compensación en el rango de dos dígitos millones. El Gobierno Federal no revela de qué se trata la disputa. Los medios especializados especulan que el caso está relacionado con una demanda de ISDS contra Tailandia y la posterior insolvencia de la empresa constructora alemana Walter Bau.
3. Quejas contra Alemania que ya han sido archivadas
La empresa sueca de energía Vattenfall incoó el procedimiento Vattenfall I contra los requisitos medioambientales y hídricos de la controvertida central eléctrica de carbón de Hamburgo Moorburg. Vattenfall exigió 1.400 millones de euros en compensación por las regulaciones ambientales y de protección de especies emitidas por el Senado de Hamburgo. En última instancia, la demanda de ISDS se resolvió después de que se suavizaron las regulaciones ambientales y se permitió que Vattenfall eliminara más agua de enfriamiento del Elba. Unos años más tarde, el Tribunal de Justicia Europeo condenó a la República Federal de Alemania por violar las directivas europeas de protección de la naturaleza en la central eléctrica de carbón de Moorburg.
Poco después, el mismo grupo puso en Vattenfall II Otra demanda contra Alemania. Esta vez, la compañía sueca demandó contra la eliminación nuclear temprana después del desastre de Fukushima. Vattenfall exigió una compensación de entre 6.000 y 7.000 millones de euros (la cantidad exacta no se publicó) porque no se podían utilizar los volúmenes residuales de electricidad previamente acordados. También en este caso, el Gobierno Federal llegó a un acuerdo —después de que el Tribunal Constitucional Federal hubiera confirmado a los operadores nucleares en una demanda paralela— y pagó a Vattenfall 1 400 millones de euros para evitar una sentencia del tribunal arbitral.
Ya se han decidido dos demandas contra la República Federal de Alemania por disputas sobre la construcción de parques eólicos marinos en el Mar del Norte. Un tribunal arbitral condenó a Alemania a pagar aproximadamente 350 millones EUR (incluidos intereses) al grupo constructor austriaco. Strabag retrasos en las conexiones a la red y cambios en las condiciones de apoyo a las energías renovables. Strabag había invertido solo 120 millones de euros, según su propia información. Aunque el procedimiento todavía se encuentra en una fase de cancelación iniciada por Alemania, rara vez tiene éxito. Al mismo tiempo, Strabag ha iniciado la ejecución de la sentencia de infracción de la UE en los Estados Unidos, lo que podría dar lugar a la confiscación de activos estatales alemanes. Una demanda similar contra Alemania perdió la compañía Integración de las energías renovables, ya que, según los árbitros, la inversión aún no estaba suficientemente avanzada.
Sobre la acción Sancheti Hay poca información pública contra Alemania desde 2000, que se presentó en virtud del Acuerdo Alemania-India. Parece ser una acción en el sector de los servicios que se ha interrumpido o en la que se ha alcanzado un acuerdo.
4. Reclamaciones de inversores alemanes
Si bien Alemania ha sido demandada hasta ahora en ocho casos, los inversores alemanes han presentado un total de 90 casos contra otros estados. Esto los coloca en el cuarto lugar en el mundo; Solo los inversores de los Estados Unidos, el Reino Unido y los Países Bajos han presentado más demandas. Sus reclamos contra estados extranjeros ascienden a casi $ 13 mil millones, con solo dos tercios de todos los casos sabiendo el monto de la demanda. Muchas de estas demandas se han presentado contra otros Estados miembros de la UE, lo que es ilegal según la legislación europea.
Particularmente controvertidas fueron las demandas de las principales compañías energéticas alemanas. RWE y Uniper contra la eliminación progresiva del carbón en los Países Bajos. Los Países Bajos tuvieron que intensificar sus esfuerzos climáticos para adaptarlos a sus compromisos en virtud de los acuerdos climáticos de París. Esto incluyó el cierre anterior de dos centrales eléctricas de carbón. Ya durante el proceso legislativo, las dos empresas alemanas amenazaron con interponer una acción colectiva, posiblemente con el fin de debilitar la ley, y exigieron una indemnización de un total de 2 400 millones EUR a los Países Bajos en sus acciones. Ambos casos fueron finalmente terminados. Uniper se vio obligado a dar este paso cuando el gobierno alemán salvó a la compañía de la bancarrota. RWE retiró la demanda después de que los tribunales alemanes determinaran en última instancia que el procedimiento arbitral era contrario al Derecho de la Unión.
El caso de la familia aristocrática germano-suiza también atrajo mucha atención. por Pezold, que presentó una demanda de resolución de litigios entre inversores y Estados contra Zimbabue. Las grandes tierras agrícolas y forestales de la familia en Zimbabwe fueron redistribuidas y ocupadas a principios de la década de 2000 como parte de una reforma agraria. En la demanda posterior de ISDS, Pezolds reclamó una compensación de $ 270 millones (incluidos los intereses) a menos que se reembolsara al país (lo que aún resultaría en una compensación de $ 65 millones + intereses). El caso fue particularmente controvertido debido a que el tribunal arbitral no permitió que cuatro comunidades indígenas de Chimanimani, que consideran que las tierras son tierras ancestrales, participaran en el proceso. En su lugar, se les denominaba sistemáticamente «invasores». No había lugar para sus derechos humanos en el juicio. Dado que Zimbabue no ha pagado ninguna compensación hasta ahora, Pezolds está tratando de cobrar el dinero del país fuertemente endeudado en los tribunales de los Estados Unidos.
Las demandas corporativas también se dirigen cada vez más contra la política de sanciones de Ucrania devastada por la guerra. Entre ellos se encuentra la empresa alemana AEROCC Inversión. Pertenece al Grupo LSR del oligarca ruso Andrei Molchanov. Estados Unidos ha incluido al grupo y a su propietario en la "Lista de Kremlin" de actores afiliados a Putin desde 2018. También figura en las listas de sanciones de la UE, Suiza y Canadá. Ucrania trasladó las dos plantas de hormigón de la explotación en 2023 sobre la base de su Ley de Sanciones. La exposición de motivos: LSR apoya la guerra de agresión a través de pagos de impuestos, programas hipotecarios para soldados y viviendas para el ejército ruso. Las obras fueron subastadas a un empresario ucraniano por 45 millones de dólares. El holding ahora está exigiendo una compensación al país atacado, sobre la base del acuerdo de protección de inversiones entre Alemania y Ucrania. Un oligarca sancionado utiliza una subsidiaria alemana para demandar a un país atacado, que cuenta con el apoyo de la República Federal. Y así él no es el único: Otros oligarcas rusos también están utilizando tratados de protección de inversiones entre países europeos y Ucrania para demandarlos por compensación debido a su política de sanciones. Se conocen un total de diez casos, incluida la demanda del multimillonario Mikhail Fridman, que exige mil millones de dólares a Ucrania por la pérdida de una licencia bancaria.
5. Los contratos que hacen posibles las demandas colectivas
Todas las acciones del grupo presentadas aquí se basan en acuerdos internacionales de protección de inversiones. Estos otorgan a los inversores extranjeros derechos de propiedad de gran alcance y vagamente definidos y la capacidad de hacerlos valer ante los tribunales arbitrales. La mayoría de estos contratos se celebran bilateralmente entre dos países. Ningún país tiene tantos de estos tratados bilaterales de inversión en vigor como Alemania. La gran mayoría de estos incluyen cláusulas ISDS que dan a las corporaciones y oligarcas acceso al arbitraje. Particularmente problemático: Los contratos incluyen cláusulas de expiración (también llamadas cláusulas de extinción o zombis) que permiten que el contrato continúe aplicándose a las inversiones existentes después de la terminación. En toda Europa, Alemania tiene las cláusulas de expiración más largas de un promedio de 18 años. Por este motivo, entre otros, un análisis de PowerShift concluye que la política alemana de protección de las inversiones y sus efectos se encuentran entre las tres más perjudiciales de Europa.
Sin embargo, es posible reducir el riesgo de demandas corporativas. Muchos países han rescindido contratos con ISDS, como Indonesia, Sudáfrica, India y Ecuador. Alemania ya lo ha hecho: Tras una sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, todos los tratados de protección de inversiones entre los Estados miembros de la UE tuvieron que ser terminados. Los contratos se rescindieron de tal manera que la cláusula de expiración se levantó de antemano: el riesgo de acciones legales desapareció de inmediato. Alemania, la UE y muchos otros países europeos también se retiraron del Tratado de la Carta de la Energía, que es responsable de un número particularmente grande de demandas corporativas. En este caso, sin embargo, la cláusula de expiración no ha sido suficientemente restringida. Además, la UE está tratando de complicar las demandas de los oligarcas rusos sin, sin embargo, poner fin a los tratados subyacentes. Lo que falta, sin embargo, es una estrategia del Gobierno Federal para limitar el peligro planteado por los acuerdos alemanes de protección de inversiones existentes. Esto es así a pesar de que el propio Gobierno Federal ha descrito estos contratos como «anticuados en muchos aspectos».
6. Conclusión: Hora alta para la salida del ISDS
Aunque ya no están tanto en el ojo público, las demandas corporativas de ninguna manera han desaparecido. Por el contrario: Se están convirtiendo en un problema cada vez mayor y limitan el alcance democrático de la acción en áreas clave, incluida Alemania. Las demandas contra la eliminación progresiva del carbón hacen que la lucha contra el cambio climático sea más costosa y complicada, los arbitrajes cuestionan el impuesto sobre los beneficios extraordinarios y, por lo tanto, una herramienta importante para hacer frente a las crisis energéticas, quejándose de que los oligarcas ejercen presión sobre Ucrania y sus partidarios.
Alemania desempeña un papel importante en este sistema. Ningún país ha celebrado tantos acuerdos de protección de las inversiones, solo unos pocos países tienen tantas demandas de empresas y, al mismo tiempo, la República Federal de Alemania se está convirtiendo cada vez más en el blanco de tales demandas. La solución es obvia: La terminación de los acuerdos que permiten estas acciones, idealmente con la neutralización previa de la cláusula de expiración, como ya se ha hecho con los tratados entre Estados de la UE. Alemania puede y debe desempeñar aquí un papel pionero.
Foto: Protest in Brüssel für den ECT-Ausstieg (c) Lode Saidane
