1. RDIE – Droits VIP pour les investisseurs
Il y a déjà plus d’une décennie, la commissaire européenne au commerce de l’époque, Cecilia Malmström, décrivait les droits d’action de groupe – en anglais comme en allemand avec le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) – comme «l’abréviation la plus toxique d’Europe». Depuis lors, il n'y a pas grand-chose à repenser à cette évaluation: Les États sont en proie à un nombre croissant de recours devant des tribunaux arbitraux opaques, y compris la République fédérale d'Allemagne.
Mais pourquoi les investisseurs étrangers choisissent-ils cette voie de recours, qui est souvent plus longue et plus coûteuse pour eux qu'une action devant les juridictions nationales? Le système d'arbitrage leur offre des avantages décisifs: Ils jouent un rôle décisif dans la sélection des arbitres, souvent des avocats d'affaires dans les grands cabinets d'avocats qui décident de l'affaire. Les règles environnementales ou les questions sociales n’ont guère d’importance devant les tribunaux arbitraux: il s’agit de savoir si les attentes d’un investisseur ont été déçues ou si celui-ci a été traité de manière «injuste». En outre, il est souvent possible d’obtenir des indemnités beaucoup plus élevées devant les tribunaux arbitraux que devant les juridictions nationales. En outre, les sentences arbitrales ne peuvent guère être contestées et sont exécutoires dans le monde entier.
Grâce à ces caractéristiques du système de RDIE, les investisseurs disposent d'un outil puissant pour s'opposer aux décisions prises démocratiquement, par exemple en matière de politique climatique ou de sanctions à l'encontre de la Russie. Les États doivent alors décider s'ils recherchent un compromis avec l'investisseur (par exemple, en atténuant une loi) ou s'ils s'engagent dans une procédure coûteuse à l'issue de laquelle une indemnisation élevée peut être versée.
Le nombre de procédures de RDIE a fortement augmenté au cours des deux dernières décennies. Bien que les voies de recours existent depuis la fin des années 1960, près de 85% Toutes les plaintes ont eu lieu au cours des 20 dernières années. L'Allemagne a également été touchée très tôt par des plaintes, mais ces dernières années, des domaines d'action particulièrement sensibles tels que la politique climatique, les sanctions liées à la Russie ou la gestion de la crise énergétique ont été ajoutés. Les investisseurs allemands utilisent également le système d'action collective de manière intensive et intentent des poursuites contre des États du monde entier. Cela souligne la nécessité d’une action politique: Il est urgent de mettre fin au système des droits de recours des groupes.
2. Recours en cours contre l’Allemagne
2.1 Azienda Elettrica Ticinese: Beaucoup d'argent pour la sortie du charbon
Le fournisseur d’énergie communal suisse Azienda Elettrica Ticinese (AET) poursuit la République fédérale d’Allemagne au moyen du traité sur la Charte de l’énergie en vue d’obtenir une indemnité de plusieurs millions d’euros pour l’abandon progressif de la production d’électricité à partir de houille, remettant ainsi en cause la politique climatique de l’Allemagne. Le recours attaque le mécanisme central de fermeture des centrales au charbon allemandes. En vertu de la loi allemande de 2020 sur la sortie du charbon, l’ordre des arrêts et le montant des indemnités sont régis par un système d’enchères. Les exploitants sont indemnisés pour la fermeture anticipée de leurs centrales, qui deviennent vides en cas de fermeture ultérieure.
AET a un peu moins de 16 ans% participe à une centrale électrique située à Lünen, dans le nord de la Ruhr, qui n’a été couronnée de succès lors d’aucun des cycles d’enchères et qui sera donc fermée sans compensation en 2031. Maintenant, la société veut intenter une action en RDIE contre la situation juridique allemande pour une indemnisation d'environ 100 millions d'euros, bien qu'elle n'ait investi que 23 millions d'euros dans la centrale. Cet investissement a été très controversé en Suisse et l'AET n'a pu éviter une votation populaire contre l'entrée dans la centrale qu'en s'engageant à quitter la centrale d'ici 2035. Néanmoins, elle veut maintenant être indemnisée pour une exploitation hypothétique de la centrale jusqu’en 2053, bien après que l’Allemagne se soit engagée à être neutre pour le climat.
Si le recours aboutit, AET pourrait créer un précédent et encourager davantage d'investisseurs dans les centrales au charbon à suivre des procédures similaires. Cela mettrait en jeu l’architecture de l’abandon progressif de la houille en Allemagne, bien que les scientifiques la jugent particulièrement efficace et relativement peu coûteuse pour les budgets publics. En collaboration avec d’autres organisations de la société civile, PowerShift a donc tenté d’intervenir dans la procédure au moyen d’un mémoire. Le tribunal arbitral a toutefois rejeté cette demande.
2.2 Klesch: Un investisseur financier attaque l'impôt sur les bénéfices excédentaires
L’agression russe contre l’Ukraine en 2022 a entraîné une explosion des prix de l’énergie en Europe et, dans le même temps, une augmentation massive des bénéfices des compagnies pétrolières et gazières. En réaction, l’UE a introduit une taxe sur les bénéfices excédentaires pour les entreprises du secteur de l’énergie afin d’alléger la charge pesant sur les consommateurs. Celle-ci a rapporté environ 28 milliards d'euros aux pays de l'Union européenne.
L'impôt sur les bénéfices excédentaires a également touché le milliardaire et investisseur financier américain Gary Klesch. Ce dernier avait d’abord acheté une raffinerie de pétrole dans le nord de l’Allemagne en 2010 et une autre au Danemark en 2021, dont l’imposition a donné lieu aux actions collectives. Les analystes financiers décrivent leur modèle d'affaires comme l'achat d'actifs fossiles à des prix relativement bas, pour ensuite grever ces actifs de dettes et générer ainsi des bénéfices élevés. Pendant la crise énergétique, au moins sa raffinerie danoise, pour laquelle des chiffres officiels sont disponibles, a réalisé des bénéfices exceptionnellement élevés. Pour ceux-ci, l'entreprise, comme toutes les autres entreprises, devrait payer l'impôt sur les bénéfices excédentaires dû.
Mais Klesch ne voulait pas que cela se produise et poursuit maintenant l'Allemagne, le Danemark et l'UE devant un tribunal arbitral sur la base du traité sur la Charte de l'énergie. Ce faisant, il exige de ne pas payer l'impôt sur les bénéfices excédentaires ou son remboursement intégral. En Allemagne, ce montant s'élève à 116 millions d'euros, le montant réclamé dans la procédure contre le Danemark n'est pas connu. Dans une décision très inhabituelle, le tribunal arbitral a déjà ordonné que l’Allemagne ne puisse tout d’abord pas percevoir les impôts, ce qui constitue une atteinte grave à la souveraineté fiscale. Si Klesch réussit, de nombreuses autres plaintes suivront et les États membres de l'UE devront rembourser des milliards de dollars aux groupes fossiles, au détriment de ceux qui ont déjà dû faire face aux bénéfices excédentaires des groupes.
2.3 Rusal: Comment les actions collectives remettent en cause les sanctions
À la suite de l’invasion de l’Ukraine par la Russie en février 2022, l’UE a imposé des sanctions à la banque d’État russe VTB. L'Allemagne a systématiquement mis en œuvre cette politique: L'autorité de surveillance financière allemande BaFin a privé la société mère de VTB du contrôle de sa filiale allemande. La banque a perdu sa licence en Allemagne, la filiale allemande a été rebaptisée OWH et sera liquidée depuis lors. Déjà avant l'attaque contre l'Ukraine, la branche allemande de VTB entretenait des relations commerciales avec le producteur d'aluminium russe Rusal. Son principal actionnaire est l'oligarque Oleg Deripaska, sanctionné par l'UE. Les liquidateurs d'OWH nommés par les autorités de surveillance allemandes ont demandé à Rusal des garanties sur une opération de change en cours. Rusal n'a pas payé en se référant aux sanctions et, à la suite d'une plainte de l'OWH, un tribunal londonien a condamné Rusal à payer environ 214 millions d'euros. Les tribunaux de plusieurs pays, dont le plus récent est le Royaume-Uni, ont confirmé cette décision.
Maintenant, Rusal retourne la broche: Sur la base d'un accord de protection des investissements que l'Allemagne avait encore conclu avec l'Union soviétique, l'entreprise poursuit la République fédérale et réclame exactement la somme qu'elle doit elle-même. L'affaire montre de manière exemplaire comment le RDIE peut devenir un instrument permettant de répercuter le coût de la politique de sanctions sur les contribuables européens. Rusal n'est pas le seul acteur à utiliser cette méthode: Au total, 23 entreprises et oligarques sanctionnés ont intenté des poursuites contre les partisans de l'Ukraine et réclament une indemnisation de plus de 42 milliards de dollars. Il s'agit notamment de la banque russe VTB, qui a également menacé d'intenter une action en justice contre l'Allemagne.
2.4 Le mystère thaïlandais
Une autre affaire de RDIE contre l'Allemagne n'a été révélée que récemment par une question écrite du Bundestag, elle ne figure pas dans les registres publics des actions collectives. Et les détails restent clairsemés: Il ressort de la réponse du gouvernement allemand qu’il s’agit d’un recours au titre de l’accord bilatéral d’investissement entre l’Allemagne et la Thaïlande. L'investisseur thaïlandais réclame une indemnisation de plusieurs dizaines de millions d'euros. Le gouvernement fédéral ne révèle pas en quoi consiste le litige. Les médias spécialisés spéculent que l'affaire est liée à une action en RDIE dirigée contre la Thaïlande et à la faillite ultérieure de l'entreprise de construction allemande Walter Bau.
3. Recours déjà clôturés contre l'Allemagne
Le groupe énergétique suédois Vattenfall a participé à la procédure Vattenfall I contre les exigences en matière d'environnement et d'eau imposées à la centrale à charbon controversée de Hambourg Moorburg. Vattenfall a réclamé 1,4 milliard d'euros d'indemnisation pour les réglementations adoptées par le Sénat de Hambourg en matière de protection de l'environnement et des espèces. En fin de compte, le recours de RDIE a été réglé après que les exigences environnementales ont été assouplies et que Vattenfall a été autorisé à prélever plus d'eau de refroidissement de l'Elbe. Quelques années plus tard, la Cour de justice de l'Union européenne a condamné la République fédérale d'Allemagne pour violation des directives européennes sur la nature à la centrale au charbon de Moorburg en raison de l'assouplissement des conditions.
Peu de temps après, le même groupe a mis en Vattenfall II une nouvelle plainte contre l'Allemagne. Cette fois, la société suédoise a porté plainte contre la sortie anticipée du nucléaire après le désastre de Fukushima. Vattenfall a réclamé une indemnisation de 6 à 7 milliards d'euros (la somme exacte n'a pas été publiée) en raison de l'impossibilité d'utiliser les volumes d'électricité résiduels convenus précédemment. Là encore, le gouvernement fédéral s’est engagé dans une transaction – après que la Cour constitutionnelle fédérale a donné raison aux exploitants nucléaires dans un recours parallèle – et a versé 1,4 milliard d’euros à Vattenfall pour éviter une décision du tribunal arbitral.
Deux recours contre la République fédérale d'Allemagne pour des litiges concernant la construction de parcs éoliens offshore en mer du Nord ont déjà été tranchés. Un tribunal arbitral a condamné l’Allemagne à verser environ 350 millions d’euros (intérêts compris) au groupe autrichien de construction Strabag les retards dans les raccordements au réseau et les modifications des conditions d’aide aux énergies renouvelables. Strabag n'a investi que 120 millions d'euros. Bien que la procédure se trouve encore dans une phase d’annulation engagée par l’Allemagne, celle-ci n’est que très rarement couronnée de succès. Dans le même temps, Strabag a lancé l'application de la décision contraire au droit de l'UE aux États-Unis, ce qui pourrait entraîner la confiscation des avoirs de l'État allemand. La société a perdu une plainte similaire contre l'Allemagne Mainstream Renewable, étant donné que, selon les arbitres, l’investissement n’était pas encore suffisamment avancé.
Sur le recours Sancheti contre l'Allemagne de 2000, qui a été déposée dans le cadre de l'accord Allemagne-Inde, il y a peu d'informations publiques. Il semble qu’il s’agisse d’une plainte dans le secteur des services qui a été classée ou qui a fait l’objet d’une transaction.
4. Plaintes déposées par des investisseurs allemands
Alors que l'Allemagne a été poursuivie dans huit affaires à ce jour, les investisseurs allemands ont intenté un total de 90 affaires contre d'autres États. Ils occupent ainsi la quatrième place au niveau mondial; seuls les investisseurs des États-Unis, du Royaume-Uni et des Pays-Bas ont déposé davantage de plaintes. Leurs créances vis-à-vis d'États étrangers s'élèvent à près de 13 milliards de dollars, la somme des actions en justice n'étant connue que dans environ deux tiers des cas. Bon nombre de ces actions ont été intentées contre d'autres États membres de l'UE, ce qui est illégal en vertu du droit européen.
Les plaintes des grands groupes énergétiques allemands ont été particulièrement controversées RWE et Uniper contre la sortie du charbon aux Pays-Bas. Les Pays-Bas ont dû intensifier leurs efforts en matière de climat afin de les mettre en conformité avec les engagements qu'ils ont pris dans le cadre des accords de Paris sur le climat. Il s'agissait notamment de la fermeture anticipée de deux centrales au charbon. Les deux entreprises allemandes menaçaient déjà de former un recours collectif au cours du processus législatif – probablement pour affaiblir la loi – et réclamaient dans leurs recours des Pays-Bas des indemnités d’un montant total de 2,4 milliards d’euros. Les deux procédures ont finalement été clôturées. Uniper a été contraint de prendre cette mesure lorsque le gouvernement fédéral a sauvé le groupe de la faillite. RWE a retiré son recours après que les juridictions allemandes ont constaté en dernière instance que la procédure d’arbitrage était contraire au droit de l’Union.
Le cas de la famille aristocratique germano-suisse a également suscité beaucoup d'intérêt. par Pezold, qui a engagé une action en RDIE contre le Zimbabwe. Les grandes terres agricoles et forestières de la famille au Zimbabwe ont été redistribuées et occupées au début des années 2000 dans le cadre d'une réforme agraire. Dans la procédure de RDIE qui a suivi, ceux de Pezolds ont reçu une indemnisation de 270 millions de dollars (intérêts compris) à moins que le pays ne soit remboursé (ce qui entraînerait toujours une indemnisation de 65 millions de dollars + intérêts). L'affaire a été particulièrement contestée par le fait que le tribunal arbitral n'a pas permis à quatre communautés autochtones de Chimanimani, qui considèrent les terres comme des terres ancestrales, de participer à la procédure. Au lieu de cela, ils ont toujours été appelés « envahisseurs ». Il n'y avait pas de place pour leurs droits de l'homme dans la procédure. Aucune indemnisation n'ayant été versée jusqu'à présent par le Zimbabwe, les Pezolds tentent de récupérer l'argent auprès du pays très endetté devant les tribunaux américains.
Les poursuites collectives sont également de plus en plus dirigées contre la politique de sanctions de l'Ukraine dévastée par la guerre. Parmi eux se trouve la société allemande AEROCC Investment. Elle appartient au groupe LSR de l'oligarque russe Andreï Molchanov. Les États-Unis ont placé le groupe et son propriétaire sur la «liste Kremlin» d’acteurs proches de Poutine depuis 2018. Il figure également sur les listes de sanctions de l'UE, de la Suisse et du Canada. En 2023, l’Ukraine a confisqué les deux usines de béton de la holding sur la base de sa loi sur les sanctions. L’exposé des motifs : LSR soutient la guerre d'agression par le biais de paiements d'impôts, de programmes hypothécaires pour les soldats et de logements pour l'armée russe. Les usines ont été vendues aux enchères à un entrepreneur ukrainien pour 45 millions de dollars. La holding réclame maintenant une indemnisation au pays attaqué, sur la base du traité de protection des investissements entre l'Allemagne et l'Ukraine. Un oligarque sanctionné utilise donc une filiale allemande pour poursuivre un pays attaqué soutenu par la République fédérale d'Allemagne. Et il n'est pas le seul: D'autres oligarques russes utilisent également les traités de protection des investissements entre les pays européens et l'Ukraine pour les poursuivre en justice en raison de leur politique de sanctions. Un total de dix procédures sont connues, y compris la plainte du milliardaire Mikhail Fridman, qui réclame 1 milliard de dollars à l'Ukraine pour la perte d'une licence bancaire.
5. Les contrats qui rendent possibles les actions collectives
Toutes les actions collectives présentées ici reposent sur des traités internationaux de protection des investissements. Celles-ci donnent aux investisseurs étrangers des droits de propriété étendus et vaguement définis et la possibilité de les faire valoir devant les tribunaux arbitraux. La plupart de ces accords sont conclus bilatéralement entre deux pays. Aucun pays n'a autant de traités bilatéraux d'investissement en vigueur que l'Allemagne. La grande majorité d'entre eux comprennent des clauses de RDIE qui permettent aux entreprises et aux oligarques d'accéder aux tribunaux arbitraux. Particulièrement problématique: Les contrats contiennent des clauses de caducité (également appelées clauses de sunset ou de zombie) qui, une fois résiliées, maintiennent le contrat en vigueur pour les investissements existants. Dans toute l'Europe, l'Allemagne a les clauses de caducité les plus longues, avec une moyenne de 18 ans. C'est notamment pour cette raison qu'une analyse de PowerShift conclut que la politique allemande de protection des investissements et ses effets sont parmi les trois plus dommageables d'Europe.
Néanmoins, il est possible de réduire le risque d'actions collectives. De nombreux pays ont résilié des contrats avec le RDIE, tels que l'Indonésie, l'Afrique du Sud, l'Inde et l'Équateur. L’Allemagne l’a déjà fait: À la suite d'un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne, tous les traités de protection des investissements entre les États membres de l'UE ont dû être résiliés. À cette occasion, les contrats ont été résiliés de manière à ce que la clause de caducité ait été supprimée au préalable – le risque de recours a immédiatement disparu. L'Allemagne, l'UE et de nombreux autres pays européens sont également sortis du traité sur la Charte de l'énergie, qui est responsable d'un nombre particulièrement élevé d'actions collectives. Toutefois, la clause d’expiration n’a pas été suffisamment limitée en l’espèce. En outre, l'UE tente de compliquer les poursuites engagées par les oligarques russes sans pour autant dénoncer les traités sous-jacents. Ce qui manque cependant, c'est une stratégie du gouvernement fédéral visant à limiter le risque posé par les accords allemands de protection des investissements existants. Et ce, bien que le gouvernement fédéral lui-même ait qualifié ces contrats d’« obsolètes à bien des égards ».
6. Conclusion : Délai maximal pour la sortie du RDIE
Bien qu'ils ne soient plus autant au centre de l'attention du public à l'heure actuelle, les plaintes des entreprises n'ont en aucun cas disparu. Au contraire: Elles deviennent un problème de plus en plus important et limitent les marges de manœuvre démocratiques dans des domaines clés, y compris en Allemagne. Les plaintes contre la sortie du charbon rendent la lutte contre le changement climatique plus coûteuse et plus compliquée, l'arbitrage remet en question l'impôt sur les bénéfices excédentaires, qui est un outil important pour faire face aux crises énergétiques, et les oligarques plaignants font pression sur l'Ukraine et ses partisans.
L'Allemagne joue un rôle important dans ce système. Aucun pays n’a conclu autant d’accords de protection des investissements, seuls quelques pays ont introduit autant de recours collectifs, et la République fédérale d’Allemagne est de plus en plus souvent l’objet de tels recours. La solution est évidente: La dénonciation des accords qui permettent ces recours, idéalement en neutralisant au préalable la clause de caducité, comme cela a déjà été fait dans les traités entre États membres de l’UE. L'Allemagne peut et doit jouer un rôle de pionnier dans ce domaine.
Foto: Protest in Brüssel für den ECT-Ausstieg (c) Lode Saidane
